英美法系刑法理论认为,持有是介于作为与不作为之间的另一种行为方式。美国《模范刑法典》在规定了作为与不作为之后还规定了持有:“如果持有人有意识地获得或接受了该持有物,或者在能够终止其持有的充分时间内知道自己控制着该物,则此种持有即为一种行为。
刑法理论认为,持有是对物品的控制状态,通常起始于作为,如取得、接受等,之后以不作为维持其存在状态,具有作为与不作为交融的特点。但持有是一种状态,因其设有职极的行为而区别于作为;因井不以不服行一定的积极义务为前提,也不同于不作为。作为的犯罪性明显地植含在上体自身的动作中,不作为的犯罪性取决于主休与祛律要求之间的义务关系,而持有的犯罪性则体现于主体对非法财物(如都品、凶器、不义之财、他情物品、犯罪工其等)的支配状态,所以持有是与作为、不作为并列的行为状态。
目前我国《刑法》中规定的特有型犯那主要有以下儿种:(1)第120条之大非法持有宜扬恐怖主义、极端主义物品罪:(2)第125 条第1款非法储存枪支、弹药、爆炸物罪:(3)第128条第1款非法持有、私藏枪支、弹药罪;(4)第130条非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪;(5)第172条持有假币罪;(6)第177条之一妨害信用卡管现罪中的非法持有伪造的信用卡、非法持有他人信用卡这两种行为:(7)第282条第2款非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪;(8)第297条非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪:(9)第348条非法持有赤品罪;(10)第352条非法持有毒品原植物种子、幼苗罪;(11)第395条第1款巨额财产来源不明罪持有是一种事实上的支配与被支配的关系,即行为人与特定物品之间存在着支配与被支配的关系。在理解持有时应注意以下儿点:
(1)持有是一种状态。即特定物品处于被行为人支配的状态时,行为人就持有该特定物品,只要这种事实上的支配关系存在,持有状态也就存在。
(2)持有不是握有,不要求行为人时刻将特定物品拿在手中、放在身上或装在口袋里,只要行为人认识到特定物品的存在并能对其进行管理、控制,就是持有。
(3)持有并不要求行为人对特定物品拥有所有权。所有权虽然属于他人,但该特定物品事实上处于行为人的支配、控制之下时,行为人即持有该特定物品,如持有自己偷来的、抢来的特定物品。
(4)持有并不要求直接持有。即使有第三者的介人,仍然能成立持有,如将自己的特定物品交给他人保管时,行为人仍然持有该特定物品。
(5)持有是一种持续行为。即行为人在一段时间内持有该特定物品。如果时间过于短析,不足以说明其事实上支配该特定物品,则不是持有。