(1)不作为的特征。
第一，从主体看，行为人负有实施某种特定积极行为的法徘义务。负有特定义务，是指根据法律规定，行为人在一定时间或者空间或者在一定的情况下必须实施一定的积极行为，如成年子女有赡养父母的义务，新生儿的母亲有给婴儿喂奶的义务，纳税人有依法纳税的义务等。
第二，从行为状态看，不作为是一种消极的身体话动。行为人对于自己所负有的特定作为义务，没有作出法律要求的一定的积极动作或举动，是消极地不实施某种积极行为。当然，在不作为的情况下，行为人并非什么也没有做，其身体并非处于彻底静止的状态，而是设有做法律要求他必须做的事情，这是一种法律意义上的“静”，而不是自然的、物理意义上的静止状态。
第三，从性质上看，不作为是刑法意义上的不作为。行为人应当履行的积极义务，不仅是其他法律所要求的，同时也是刑法所要求的。如母亲给婴儿喂奶，在刑法中表现为“禁止以任何方式非法剥夺他人生命”(《刑法》第232条规定的故意杀人罪);子女赡养父母，表现为《刑法》第261条对遗弃罪的规定。如果实施某种积极行为的义务虽然在其他法律中有规定，但没有为刑法所要求，那么行为人即使没有履行该义务，也不是刑法上的不作为，如合同法上“债务应当殿行”的规定，行为人如果违反了该义务，只承担民法上的违约责任而不承担刑事责任。
(2)成立不作为必须具备三个条件。
第一个条件;行为人应当服行特定义务。特定义务指在一定的社会关系内，基于一定的事实与条件产生的要求行为人实施一定积极行为的具体法徘义务。首先，不作为中的特定义务产生于一定的事实与条件，如共同生活的家庭成员之间相互扶养的义务、现代社会生活中取得相应经济收人的自然人或法人纳税的义务等。其次，该特定义务属于法徘义务，而不是道他义务。例如，由于我国现行刑法并未规定普通民众有救助义务，因此，普通民众见死不救的行为并不构成犯罪，尽管其可能违反了道德义务。最后，从内容上看，该特定义务的服行以作为为特征，法律要求行为人以积极的作为方式限行该义务。正是由于行为人没有实施法律要求的特定积极行为、才构成了法律上的不作为。一般认为，不作为的义务来源于以下几个方面:
一是来源于法律上的明确规定，即行为人违反的义务是法律明确规定的。不作为犯罪常见的有遭弃那，拒不执行判决、赖定罪，丢失枪支不报罪，战时遗弃伤病军人罪，等等。法律明文规定的义务最典型的是父母有教助子女的义务，土夫有教助妻子的义务.
二是职务上、业务上所要求的义务。职务上要求的义务指国家工作人员基于其职务而产生的服行公务的职责。权力和职责任何时候都是对等的。警察对于任何的危难情况都有保护的义务，因为警察拥有的权力，是任何其他公职行为都比拟不上的。法官的权力是审判权，检察官拥有审查起诉的权力，税务官拥有征税的权力，工商行政机关拥有管理公司企业登记的权力，只有警察的权力是没有被明确限定的。警察拥有的权力在世界上所有的国家中都被认为是一般管辖权，即什么事都可以管的权力。由于瞥察的权力在所有的职业中是最大的，因此，警察的义务在所有的职业中也是最大的。《中华人民共和国人民警察法》第21条第1款规定:“人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形，应当立即教助。”因此，当人民警察发现公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形时，必须实施危难救助，而且必须“立即”实施救助，这是法律明文规定的，不得借口履行其他职责而拒绝股行。人民瞥察不履行危难救助义务即不作为，情节严重的，应依法承担刑事责任。
业务指人们在社会生活中从事的具有一定专业性、持续性并能给其带来经济收益的活动。业务行为不具有国家权力的性质。医生对病人，不管有钱没钱，都不可以把他抛弃，抛弃患者是可以构成相应的犯罪的。例如，司法实践中有这样一个案例:某医院给一个病人做了颅骨手术后，病人不交住院费了，医院院长就派人在半夜把他送到了小树林，致使病人死亡。最高人民法院指定某中级人民法院来审理此案，法院认定医院院长构成过失致人死亡罪。
三是怯律行为引起的义务，如合同行为和自感接受行为。关于合同行为，最简单的例子就是雇用保姆照看孩子，保姆对孩子有一种保护义务，而这种保护义务就是据于合同而建立起来的。又如签订合同请保镖，保镖就有义务保护雇主的安全，在危难的时刻甚至要用自已的生命去保护雇主的生命。
而自愿接受行为能否成为不作为的义务来源?即行为人本来不负有某种特定义务，在他自愿承担该义务之后，能否自动放弃该义务呢?例如，某甲发现在路边奄奄一息的陌生老人之后把老人带回家里，找大夫给其看病、照料其生活。过了一段时间后甲觉得负粗大重，将老人遗弃。甲是否构成遗弃罪呢?对此有两种不同观点。否定说认为，行为人原来没有法律上的义务，自愿承担义务的行为是一种积极行为，可以抵消后来自动放弃义务的消极行为，所以，行为人不应对造成的结果负责。肯定说则认为，自动承担义务是一种先前行为，一经实施，行为人就有义务将其履行到底，如果中逾自动放弃，致使法律所保护的利益受到损害，行为人就应对这一结果承担刑事责任。本书认为，法益处于无助、危险或者脆弱 状态时，行为人基于自愿承担保护义务，使法益的保护依存于自已，行为人就必须继续承担保护义务，即行为人通过自愿接受这一法律行为自我设立了一个积极作为的义务。如登山队在登山时队员之间约定相互救助，他们相互之间就存在着照顾、保护他人的义务。再如，将弃婴领回家中，就负有抚养的义务。
四是先行行为引起的义务。即先行行为导致刑法保护的社会关系处于危险状 态时，行为人负有采取有效措施排除危险或防止结果发生的特定义务。
这个先行行为可以是合法行为，也可以是不法行为。例如，张某将自己7岁的小侄儿带到水库里教他游泳，结果小孩淹死了。在这个案件中，张某把自己的侄儿带到某地这个行为本身是合法的，关键的问题是带到了一个地方以后并没有履行自己的临时监护人职责，此时就被认为是不法。行为只要制造了危险，不向是否正当，都会成为作为义务的来源，但是正当防卫行为并不构成作为义务的来源。因为对陌生人，任何人都没有保护义务，如果认为防卫者对于不法侵害人有保护义务，那么势必承认不法侵害者的法律地位高于陌生人。但是其他的正当行为仍然可以引起保护义务，如紧急避险。紧急避险人对于遭受损害的第三者具有作为义务。
存在争议的问题是:先行行为可否包括犯罪行为?本书认为，首先，在刑法就某种故意犯罪行为规定了结果加重犯或因发生严重结果而成立重罪时，由于可以将加重结果评价在相应的结果加重犯或者另一重罪中，因此，不需要再评价行为人对重结果的不作为。例如，交通肇事后逃逸致人死亡的情形:行为人严重违章导致重大交通肇事(已经构成了交通肇事罪)，为逃避法律责任，置生命处于高 度危险状态的被害人于现场而不顾，慌忙逃逸，结果导致被害人因得不到及时救助而死亡。此时，行为人主观上已经明知被害人死亡的可他性，在能积极抢救的情况下逃逸，应否在交通肇事罪之外再成立一个故意杀人罪呢?答案是否定的。因为《刑法》第133条已经规定，交通运输肇事后，因逃逸而致人死亡的，处7年以上有期徒刑，故此时作为交通肇事罪的结果加重犯处理即可。又如，故意伤害他人，在被害人具有死亡危险的情况下，行为人不于被助，导致死亡结果发生的，成立故意伤害致死，再如，非法拘禁他人非对他人使用暴力，在他人其有死亡危险的情况下，行为人不于救助，导致其死亡的，转化为故意杀人作。这三个例子都不需要再单独考虑不作为犯的向题。其次，如果对于放意犯罪，刑法并没有像前面那样的规定，那么先前的犯罪行为导致另一法益处于危险状态时，应认为行为人负有保护义务。如行为人盗代珍费林木，树木倒下时砸着他人头部，行为人不予救助导致被害人死亡的，成立非法采伐国家保护的珍贵植物罪和不作为的故意杀人罪或者不作为的过失致人死亡罪，实行并罚。最后，过失犯罪与过失违法行为一样，都可以成为作为义务的根据。如行为人过失轻伤他人，产生死亡危险时、行为人故意不救助而导致他人死亡的，成立不作为的故意杀人罪。
五是公共秩序和社会公德要求承担的义务。理论界认为，社会公德要求承相的义务一般不能成为不作为的义务来源。但在特定情况下，公共秩序和社会公德要求的义务可以成为刑法上的不作为的义务来源。实践中曾发生这样的案例:被告人黄某与李某未婚同居，同居期间双方经常因家务事发生争吵、厮打。2008年6月12日晚8时，黄某与朋友聚会喝酒后回家，又与李某发生争吵。李某说:“跟你在一起老打架，活着真没意思，不如死了算了。”说完便在屋里找农药欲服毒自 杀。黄某马上找来邻居王某。王某劝说李某后，将农药瓶拿走。此后，黄某便自己在家喝酒。不久，黄某又与李某发生争吵，李某又讲要自杀，并在屋内找绳子。黄某对李某说:“你要死，就去死吧。”然后继续喝酒。李某找到绳子后，将绳子系在屋中的房梁上，踩着凳子自缢。黄某一直在场喝酒，当看到李某自缢并将凳子踢倒时，便起身到离其住处500米远的李某父母家，告诉他们李某自杀的事情。李某父母赶到，将李某教下时，李某已经死亡。经法医检验，李某系机械性窒息死亡(自缢)。
法院后来以故意杀人罪对黄某判了刑。在本案中，由于李某是自杀，黄某无论在法律上、职务上或业务上，还是基于先行行为、法律行为，都不负有教助李某的义务。但由于黄某和李某同居关系的存在，且李某的自杀和黄某的行为有关系，因而从公共秩序和社会公他方面看，黄某就承担了保护李某生命、排除危险发生的义务，他应当以合理方式对李某进行抢救。由于黄某在客观上具有积极救助的义务，主观上明知自己的不制止、不救助行为可能造成同居女友的死亡，还放任李某死亡，属于间接故意，故黄某的行为已经构成犯罪，法院的判决是正确的。
但公共秩序和社会公德所要求的义务在哪些具体内容上、在何种特定条件下可以成为刑法上的不作为的义务来源，还需要进一步研究。 第二个条件，行为人有能力履行该特定义务。负有特定义务的人必须在能够履行特定义务的条件下不履行义务，即有能力履行并且有条件履行而不履行义务时、才构成刑法上的不作为。如果行为人有某种特定义务，但国被不具备履行该义务的实际可能性的，则不构成犯罪的不作为。例如，仓库保管员被罪犯打晕，以致公共财产被枪走，以及家庭成员之间因无抚养、确养能力而未尽抚养、赡养义务等情况，就不宜认定为不作为犯罪。
第三个条件:行为人不殿行该特定义务，造成成者可能造成危害结果。多数情况下行为人不履行特定作为义务的行为造成危害结果才构成犯罪，但并不尽然，有时候没有造成危害结果，也会构成犯罪，也就是说不作为犯是有未遂、中止和预备的。例如，王某重男轻女，为了生有男孩，决定饿死她新生的女儿。饿死女儿也就意味着不履行哺乳的义务，不履行哺乳的义务就意味着她实行了不作为的故意杀人行为。但她的行为构成故意杀人罪并不要求必须造成其女儿死亡的结果。如果小孩在马上就要饿死时，被邻居发现，眼了食物后又话下来了，则王某的行为虽是一个未完成的形态，也构成故意杀人罪。
(3)不作为的种类。
刑法上一般将不作为分为纯正的不作为犯和不纯正的不作为犯两类。纯正的不作为犯，指依刑法规定只能由不作为构成的犯罪，如遗弃罪等，这些犯罪不可能以作为的方式实施。这种行为由于在刑法分则中有明确规定，其义务来源只能是法律规定，认定起来并不困难。
不纯正的不作为犯，指以不作为的方式实施通常由作为实施的犯罪，如母亲不给婴儿喂奶导致其死亡，医生不教治病人致使病人死亡等。不纯正的不作为行为在刑法分则中没有明确规定，人们通常所理解的该种犯罪的实行行为都是以作为方式实施的，因而理论界对不纯正不作为的有关问题存在较大分歧，如前面论述的不作为的义务来源，即主要针对不纯正不作为的。但同时也有学者指出，即使行为人具有上述义务，并且在有能力展行的情形下不展行，也不一定成立不纯 正不作为犯。因为不纯正不作为犯和作为犯所适用的构成要件是同一的，基于不作为和作为构造上的差异，不得不考虑不作为和作为的等价问题，即不作为引起的结果能够等同于作为引起的结果，从而限制不纯正不作为犯的成立范围。甚至有学者认为将不纯正不作为认定为危害行为的一种违反了罪刑法定原则，而主张所有的不作为犯只能是纯正的不作为犯。
本书认为，不纯正不作为犯罪与“作为”犯罪具有同样的犯罪构成要件，将其认定为危害行为并不违背罪刑法定原则。只不过，不纯正不作为犯邪违反刑法的样态有所变形。行为人的行为完成于危险状态产生之前，同时行为人在这一危险状态与现实的危害结果之间的时空间隔中有履行特定义务的现实可能性，其履行特定义务不仅足以产生避免他事结果出现的可能性，还足以表明行为人对危常结果的发生并不抱希望或放任的态度(相对于故意犯而富)，或对危害结果的发生已尽到足够的注意义务(相当于过失犯罪而言)。但是，行为人并不履行该特定义务，危害结果也符合规律地发生了。这样，行为人在化险状态产生之前的“作为”与之后的“不作为”结合成一个完整的行为体系，且与危害结果之间存在因果关系，其行为与作为犯罪的行为一样，符合了犯罪的全部构成要素。因此，应当认为，不纯正不作为犯罪的定罪完全统一于罪刑法定原则在理解不作为时，还应该注意以下几个问题:
第一，不能把客观行为方面的作为、不作为的分类和主观罪过方面的故意、过失的分类混淆起来。
第二，以不作为方式实施的犯罪的社会危害性未必就小于以作为方式实施的犯罪。如以不给女婴喂奶的方式饿死该女婴的行为和把女婴抛弃到荒山野岭导致其死亡的行为相比，前者的社会危害性未必更小。
第三，不能认为只有在发生了物质性危害结果的情况下，不作为行为才构成犯罪。在纯正的不作为犯中，法律并不要求发生特定物质性危害结果。如《刑法)》第261条对遗弃罪的规定是，“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的”，构成遗弃罪，并未规定只有在造成物质性危害结果的情况下才构成犯罪。
在不纯正不作为犯中，是否以结果的发生作为犯罪构成要件，需要以法律的规定为准，而不是以行为是作为还是不作为为准。如绝大多数过失犯罪的成立都要求发生特定危害结果，如果法定危害结果并未发生，则行为不构成犯罪，而无论其过失行为是作为还是不作为;在一些故意犯罪中，如果法律要求发生特定结果而事实上未发生，那么行为将构成未遂犯，如故意杀人罪、盗窃罪等，这也和行为是以作为方式实施还是以不作为方式实施无关，如企图以不作为方式杀人，即使被害人没有死亡，该不作为也已经构成故意杀人那的未遂犯。
