从不同角度对犯罪未遂进行分类是深人研究这种犯罪停止形态的一个重要途径。我国刑法理论界一般依据两个标准将犯罪未遂区分为实行终了的未遂和来实行终了的未遂、能犯未遂和不能犯未遂。
(一)实行终了的未遂和未实行终了的未遂
以实行行为是否实行终了为标准,可以把犯罪未遂分为实行终了的未遂和未实行终了的未遂。我国刑法学界通说认为,实行终了的未遂是行为人已将自认为达到既遂所必需的全部行为实行终了,但基于意志以外的原因未得逞;未实行终了的未遂则是基于意志以外的原因,使得行为人未能将他认为达到既遂所必需的全部行为实行终了,因而未得逞。
必须指出的是,这种分类只有在以危害结果为犯罪既遂要件的犯罪中才有意义。在不以危害结果为既遂形态构成要件的犯罪中,实行行为实行终了即成立犯罪既遂,因此这种场合不具有实行终了未遂存在的空间。
一般而言,与未实行终了的未遂相比,实行终了的未遂与犯罪既遂的距离更近,其主观恶性的客观化程度更高,因此它的社会危害性也更大一些,故对实行终了的未遂在裁量刑罚时应重于未实行终了的未遂。
(二)能犯未遂和不能犯未遂
以行为本身能否既遂为标准,可以将犯罪未遂分为能犯未遂和不能犯未遂。
能犯未遂是指犯罪行为有可能达到既遂,但基于行为人意志以外的原因未能达到既遂而停止下来的情况。不能犯未遂是指根据案件的具体事实,行为人所实施的行为本身就不可能达到既遂的情况。不能犯未遂又可以分为对象不能犯未遂和工具不能犯未遂。对象不能犯未遂是指由于行为所指向的对象不在行为的有效作用范围之内,或者不具有特定犯罪对象的属性,从而使得犯罪不能既遂。例如,夜间误将一条狗当成自己要杀的人而开枪射击,误认为男性是女性而实施强奸行为等。工具不能犯未遂,是指行为人所使用的犯罪工具没有效果而使得犯罪不能既遂。例如,误将食用碱当成有毒化学物品而投放到他人食物中,使用已严重损坏而不可能射出子弹的枪支开枪杀人等。一般认为,工具不他犯未遂与迷信犯的性质不同。迷信犯是行为人出于恩昧无知的迷信思想,果用实际上根本不可能发生危害结果的方法加害他人的情况。由于迷信犯在任何情况下都不会导致危害结果的发生,没有侵害合法权益的危险性,故不能当成犯罪来处理;而工具不能犯未遂如果不是由于行为人对犯罪工具的性能认识错误,完全有可能导致危害结果的发生,所以成立犯罪未遂。以上是我国刑法理论界的通说,我国司法解释和司法判例也支持这一观点。
近年我国一些学者开始质疑上述观点。有学者认为,行为有无危险即有无社会危害性,是判断该行为是否构成犯罪的前提。而某一行为是否具有危险,应当以事后查明的行为时所存在的各种事实为基础,以行为时为标准,从一般人的立场出发来判断。如果就事后所在明的行为时存在的事实来看,发生结果的可能性极大,就可以说该行为具有危险或者说具有社会危害性,应当成立未遂犯;如果就事后所查明的行为时存在的各种事实来看,该行为完全没有发生危害结果的可能或者可能性极小,就可以说该行为没有危险或者说没有社会危害性,因而属于不构成犯罪的不能犯。
另有学者认为,未遂都是基于某种原因而不能既遂,故没有必要将犯罪未遂分为能犯未遂和不能犯未遂。而且该学者进一步指出,不宜将不能犯作为犯罪未遂的一种类型来使用。
但是我国刑法学通说中并没有单独的不能犯概念,而仅存在与能犯未遂相对应的不能犯未遂的概念。必须注意到,不能犯是日本刑法学中讨论的一种样态。日本刑法理论认为应将不能犯和未遂犯加以区分:要成立未遂犯,仅仅在形式上符合构成要件还不够,还必须要求未实施完毕的行为县有引起构成要件结果发生的现实危险,没有这种危险的行为便是不能犯。日本刑法学界区分不能犯和未遂犯的标准有客观危险说、主观说、抽象危险说和具体危险说四种观点。
客观危险说将不能犯分为绝对不能和相对不能,认为如果存在绝对不可能实现犯罪的场合,是不能犯;若由于某种特别情形的存在而不能实现犯罪的,则属于相对不能,是未遂犯。主观说则主张,除了迷信犯外,只要将实现犯罪的意图表现为行为,无论该行为是否具有危险,都成立未追犯。主观说认为,迷信犯情形由于没有真正的犯罪意思,只是单纯地表明希望而已,或者由于行为人性格儒溺不具有性格的危险性等,所以属于不能犯。
抽象危险说认为,区分来遂犯与不能犯应该以行为人犯罪意思的危险性为出发点,以行为人在行为时所认识的非实为基础,从客观的角度来判断危险。如果一般人认为,按照行为人的计划向前发展,就会有发生结果的危险的话,则是未遂犯;如果没有危险,则属于不能犯。抽象危险说以行为人的犯罪意思中所认识的事实为依据来判断行为对法秩序是否具有抽象危险,所以又被称为行为人危险说。
具体危险说则以行为时一般人所认识到的事实以及行为人所特别认识到的事实为基础,以行为时为标准,从一般人的立场出发进行判断,认为能实现构成要件结果的,属于未遂犯;而不能实现构成要件结果的,则属于不能犯。
上述客观危险说从逻辑上讲或许是成立的,但是该学说所预设的绝对不能和相对不能的标准在实践中无法具体操作。主观说则早已被抛弃,因为仅仅从主观恶性角度来认定犯罪违背了客观主义原则。再则,按照主观说的逻辑,迷信犯也应该是未遂犯,应当被处罚。但主观说则强行将迷信犯排除在未遂犯之外,存在自相矛盾之虞。而抽象危险说和具体危险说的区别仅仅在于判断是否存在实现构成要件结果的危险的标准:前者以一般人的事后判断为标准;后者以一般人或行为人行为时的立场为标准。然而这些标准是否科学都值得进一步探讨。
第一,以一般人立场作为判断是否存在实现构成要件危险的标准值得商榷。行为人的认识水平毕竟千差万别,而对所有的行为者都按照抽象的一般人的立场作为标准,难免不够公允。
第二,即使具体危险说中增加行为人的立场作为标准,能在一定程度上弥补抽象危险说的缺陷,但由于行为人的认识水平同样存在个体化差异,因此,具体危险说的行为人标准实际上仍等于没有具体标准。
第三,抽象危险说和具体危险说都以行为存在实现构成要件的危险为成立未遂犯的基础。这种实现构成要件的危险,指的是行为导致构成要件结果的可能性,而实际上这种可能性还存在大小之分,因此不能仅仅考虑危险性的有无而不去关注危险性的程度。然而无论是抽象危险说还是具体危险说都没有涉及行为实现构成要件结果的可能性大小问题。因此我们不能照搬日本刑法理论关于不能犯和未遂犯区别的观点,而应该按照我国刑法的社会危害性理论进行判断。如果不能犯行为具有严亚的社会他害性,则应该成立犯罪未遂:倘若这种行为不具有严重的社会危害性,则不能成立犯罪。具体判断标准如下:
第一,不能犯未遂行为应当具有实现构成要件结果的可能性即现实危险性。如果行为不存在实现构成要件结果的现实危险性,则不成立未遂犯,不能处罚。例如,迷信犯不存在实现构成要件结果的现实危险,而不被认为是未邃犯,因此不应该处罚。
第二,不能犯未遂行为应当具有实现构成要件结果的高度盖然性。如果行为不存在实现构成要件结果的高度盖然性,也不应该对该行为按犯罪来遂进行处罚:例如,使用发射塑胶子弹的游艺类枪支对人射击,但其致人死亡结果出现的可能性比较小,因此不能认定为故意杀人罪;而使用射击竞技体育运动枪支向他人射击,但因金属弹丸打偏而没有射杀被害人,该射击行为就具有杀死被害人的高度盖然性,应该认定为故意杀人罪之未遂犯。
第三,行为所实现的构成要件结果应该是严重的结果。虽然我国刑法总则中规定了已经着手实行犯罪而基于其意志以外的原因未得逞的是犯罪未遂,但实际上并不是所有故意犯罪的未得迅行为都成立犯罪。按照我国《刑法》第13条“但书”的规定,只有那些具有严重社会危害性的行为才能成立犯罪。同理,只有严重犯罪的不能犯未遂行为,才能成立未遂犯。
第四,是否存在实现严重犯罪构成要件结果的危险,由法官按照与行为人同一类型的人行为时的一般立场进行事后判断,如果结论是在行为时已经认识到行为有造成构成要件的结果的高度盖然性,则成立未遂犯;反之则不能处罚。